RENTA Y OBLIGACIONES DE NO HACER

Si la obligación consiste en no efectuar operaciones empresariales, la renta sería calificada como de tercera categoría

Fuente: El Comercio (25-11-2015)

Sección: Opinión

Por: Humberto Medrano

Conforme al Código Civil, una persona puede convenir con otra en no realizar alguna actividad específica, a cambio de cierta retribución. La suma que reciba tiene, legalmente, la condición de renta y sobre ella debe pagarse el impuesto correspondiente.

Si un profesional experto o un técnico calificado en cierto negocio se retira del empleo o deja de ser asesor externo de una compañía, es frecuente que esta trate que el conocimiento adquirido durante su permanencia en la sociedad no sea utilizado en provecho de terceros. Eso explica los contratos en que se acuerda realizar pagos para evitar dicha contingencia.

Para la empresa que hace los abonos, el egreso constituye gasto deducible y para el perceptor se trata de un beneficio gravable. Sin embargo, como quiera que en la actual estructura tributaria las tasas aplicables a las personas naturales varían dependiendo de la categoría a la que se atribuya la renta, es necesario precisar la naturaleza de cada ingreso.

De acuerdo con nuestra ley, las sumas recibidas por un contribuyente individual en pago de obligaciones de no hacer califican, en principio, como rentas de segunda categoría y, por lo tanto, están gravadas con la tasa efectiva de 5%.

Así ocurre cuando una persona vende sus acciones en una sociedad y se obliga a no convertirse en socio o accionista de otras empresas del mismo giro que aquella. En razón de ese compromiso, tal persona se priva de la posibilidad de obtener dividendos y ganancias de capital (por la eventual enajenación de participaciones o acciones); esto es, acuerda no percibir rentas de la segunda categoría. Igual sucede con el propietario de un terreno en primera fila en la playa, que se compromete a no construir más de un piso y recibe un pago del vecino de la fila siguiente que, así, mantiene vista al mar.

Ahora bien, si la obligación consiste en no llevar a cabo operaciones mercantiles y se pacta, por ejemplo, que no podrá establecer una empresa unipersonal con un objeto igual al de la sociedad interesada o que no actuará como agente mediador de comercio en ese campo, la retribución sería considerada como renta de tercera categoría y daría lugar –en este año– al 28% de Impuesto a la Renta.

En cambio, si el contrato se refiere a no ejercer una profesión en forma independiente o no integrar un directorio (cuarta categoría) o no trabajar en relación de dependencia (quinta categoría), resultaría aplicable la escala progresiva que se inicia en 8% y concluye en 30%.

En consecuencia, cuando existe una pluralidad de obligaciones de no hacer pero que son de distinta naturaleza, en los convenios debe cuidarse de precisar las sumas que compensan cada una de las actividades que el beneficiario ha acordado no realizar, de manera que pueda identificarse con precisión el régimen tributario que corresponde aplicar respecto de los montos debidamente individualizados.

De otro lado, por mandato de la ley en todas las transacciones debe respetarse el valor de mercado y si ellas se celebran entre partes vinculadas, tiene que tomarse en cuenta el régimen de precios de transferencia.