viernes, 9 de septiembre de 2011

Varios - Detracción (SPOT) Licencia de uso de Software

¿LA VENTA DE SOFTWARE ESTA SUJETA A LA DETRACCION?

Hacerca del tema, comparto la opinión vertida por QUANTUM Consultores que sobre el tema expone lo siguiente:
La venta de software conjuntamente con la licencia ¿se encuentra sujeta al Sistema de Detracciones (SPOT)?
Definitivamente, la operación que motiva el presente informe ha suscitado más de una interrogante e interminables horas de discusión respecto a su naturaleza jurídica y por consiguiente a las consecuencias que ello acarrearía de encontrarse dicha operación sujeta al  Sistema de Detracciones (SPOT).
Para efectos de focalizar el tema controversial materia de análisis, partiremos de la premisa que la “venta del software” se realiza dentro del marco de un contrato de distribución celebrado entre el titular del software y un comercializador (distribuidor) en virtud del cual el titular autoriza al distribuidor la comercialización del citado producto (software), en un determinado lugar, pactándose la distribución al público a través de la venta del mismo.   
Por último, hemos de tener en cuenta que para efectos de la aplicación del Sistema de Detracciones (SPOT) se requiere que la operación, al menos la que es materia del presente informe, se encuentre gravada con el IGV.
1.- Obtención de software
Conforme a la práctica comercial, dos(2) son las figuras contractuales que se emplean para la obtención de un software, a saber;
  1. El otorgamiento del derecho de uso de un software (Licencia de uso); y
  2. La cesión de los derechos patrimoniales sobre el software
2.- Licencia de uso
Para efectos del análisis del tema que motiva el presente informe resulta inevitable remitirnos a disposiciones contenidas en normativa distinta a la tributaria. En ese contexto hemos de señalar que, para efectos de contar con una definición de lo que debe entenderse por licencia de uso habremos de recurrir al Decreto Legislativo Nº 822, Ley sobre Derecho de Autor. Así pues, el numeral 16 del artículo 2º del Título Preliminar del citado dispositivo legal,al definir la Licencia de uso precisa que esta consiste en: “la autorización o permiso que concede el titular de los derechos (licenciante) al usuario de la obra u otra producción protegida (licenciatario), para usarla en una forma determinada y de conformidad con las condiciones convenidas en el contrato de licencia. A diferencia de la cesión, la licencia no transfiere la titularidad de los derechos”
3.- Cesión de derechos patrimoniales
Por su parte, en lo tocante a la cesión de derechos patrimoniales hemos de mencionar que el artículo 34º de la citada Ley (Ley de Derecho de Autor), señala que el derecho patrimonial comprende, fundamentalmente, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir, entre otros, la distribución al público de la obra (1 ). Asimismo, el artículo 34º de la citada Ley prescribe que la distribución comprende la puesta a disposición del público, por cualquier medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por medio de la venta, canje, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler, préstamo público o cualquier otra modalidad de uso o explotación.
Como podemos apreciar, cedido el derecho patrimonial de distribución será el distribuidor el que ponga a disposición del público el original o copias de la obra protegida, como es el caso del software, según la modalidad contractual acordada, constituyendo la venta u otra forma de transmisión de la propiedad una de dichas modalidades contractuales.
En armonía con lo glosado en el párrafo anterior y considerando que, para efectos de la Ley del IGV, el software constituye un bien mueble cabe concluir  que la venta en territorio nacional de dicho software se encontrará gravada con el citado Impuesto (IGV) (2)

4.- El software como bien mueble para efectos de IGV. ¿Configuración de la hipótesis de sujeción al SPOT?   
Estando a lo expuesto en el numeral anterior, cabe indicar que no toda venta de bienes, gravada con el IGV, se encuentra sujeta al Sistema de Detracciones (SPOT). Al respecto, cabe señalar que sólo los bienes señalados en los Anexos 1 y 2 de la Resolución de Superintendencia Nº 183-2004/SUNAT se encuentran sujetos al citado Sistema de Detracciones(SPOT). En ese orden de ideas, es claro que el software no es un bien contemplado en alguno de los anexos citados. Por consiguiente, podemos concluir que la venta de software, si bien puede configurar una operación gravada con el IGV, no califica como una operación sujeta al SPOT.
5.- Posición de la SUNAT
Finalmente, como es sabido, la SUNAT, a través de su página web, suele difundir  diversos Informes los cuales tienden a esclarecer el sentido y alcances de las normas tributarias. Dichos Informes se emiten en atención a lo dispuesto por el artículo 93º del Código Tributario, esto es, consultas formuladas por entidades representativas de las actividades económicas, laborales y profesionales. En ese sentido, si bien es cierto se le ha consultado a la SUNAT acerca del asunto que motiva el presente comentario (según se puede apreciar de la publicación en el referido portal tributario de, entre otros, Informe Nº 118-2006-SUNAT/2B0000; Informe Nº 119-2006-SUNAT/2B0000; y 308-2005-SUNAT/2B0000 (3)), el órgano impositor (SUNAT), a nuestro juicio, no daba respuesta a aquella interrogante que versaba acerca de la “venta de paquetes de software que incluyen la licencia de uso”, sino que por el contrario absolvía las consultas formuladas partiendo de la premisa que se trataba de operaciones de “licencia de uso”. Con relación a la licencia de uso, la SUNAT concluye que se trata de una operación gravada con IGV y sujeta al SPOT.  
Sin embargo, mediante Carta Nº 083-2007/200000, de fecha 29 de mayo del actual, dirigida a la Cámara de Comercio de Lima, la SUNAT concluye que la venta de software no es una operación sujeta al SPOT, toda vez que dicho bien (intangible) no se encuentra comprendido en los Anexos 1 y 2 de la Resolución de Superintendencia Nº 183-2004/SUNAT     
Conclusión
En atención a los fundamentos esbozados en el presente informe, somos del parecer que la venta de software no es una operación sujeta al SPOT. A la misma conclusión ha arribado la SUNAT según Carta Nº 083-2007/200000(4).      

(1) Entiéndase por obra, entre otros, al software 
(2) Según lo dispuesto por el penúltimo párrafo del literal a) del numeral 1 del artículo 2º del Reglamento de la Ley del IGV, tratándose de bienes intangibles se consideran ubicados en el territorio nacional cuando el titular y el adquirente se encuentran domiciliados en el país.
(3) Informe no publicado en el portal tributario de la SUNAT
(4) La referida Carta no se encuentra publicada en la página web de SUNAT(www.sunat.gob.pe)

El informe en mención lo puede ubicar en el siguiente enlace: Boletín Empresarial de QUANTUM Consultore

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